Entwurf von Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung

Für Volljährige gibt es eine Vertretung nur kraft Vollmacht oder kraft gerichtlicher Bestellung. Eltern, Kinder und Geschwister sind einander nicht von Gesetzes wegen vertretungsbefugt. Ehegatten haben seit dem 1. Januar 2023 ein eng begrenztes Notvertretungsrecht: nur in Angelegenheiten der Gesundheitssorge, nur bei Bewusstlosigkeit oder Krankheit, längstens für sechs Monate und mit ärztlicher Bestätigung. Es entfällt bei Getrenntleben, bei einem bekannten entgegenstehenden Willen und wenn für diese Aufgaben schon eine Vollmacht oder eine Betreuung besteht (§ 1358 BGB). Das Notvertretungsrecht soll also nur eine kurze Zeit überbrücken. Es ersetzt keine Vorsorgevollmacht.

Kann ein Volljähriger seine Angelegenheiten aufgrund einer Krankheit oder Behinderung ganz oder teilweise rechtlich nicht mehr besorgen, bestellt das Betreuungsgericht einen Betreuer (§ 1814 Abs. 1 BGB). Die Betreuung ist jedoch nachrangig: Sie ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten durch einen Bevollmächtigten gleichermaßen besorgt werden können. Für Bevollmächtigte, die zu einem Träger von Einrichtungen oder Diensten, der den Vollmachtgeber versorgt, in einem Abhängigkeitsverhältnis oder einer anderen engen Beziehung stehen, gilt das nicht ohne Weiteres (§ 1814 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB, § 1816 Abs. 6 BGB). Eine wirksame Vorsorgevollmacht erspart deshalb das Betreuungsverfahren mit Anhörung und Sachverständigengutachten und die laufende gerichtliche Aufsicht. Vor allem bleibt die Entscheidung, wer den Vollmachtgeber vertritt, bei ihm selbst.

Der Bevollmächtigte steht nicht unter laufender gerichtlicher Aufsicht. Er braucht Genehmigungen nur in wenigen, besonders einschneidenden Fällen (Abschnitt 03). Kontrolle entsteht stattdessen durch den Vollmachtgeber selbst, durch einen von ihm bestimmten Kontrollbevollmächtigten oder durch einen vom Gericht bestellten Kontrollbetreuer. Einen Kontrollbetreuer bestellt das Gericht, wenn der Vollmachtgeber seine Rechte gegenüber dem Bevollmächtigten wegen Krankheit oder Behinderung nicht mehr ausüben kann und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bevollmächtigte nicht entsprechend der Vereinbarung oder dem Willen des Vollmachtgebers handelt (§ 1820 Abs. 3 BGB). Besteht die dringende Gefahr, dass der Bevollmächtigte nicht den Wünschen des Vollmachtgebers entsprechend handelt und dadurch dessen Person oder Vermögen erheblich gefährdet, oder behindert er den Betreuer, kann das Gericht anordnen, dass er die Vollmacht nicht ausüben darf und die Urkunde an den Betreuer herauszugeben hat. Entfallen diese Voraussetzungen, hebt das Gericht die Anordnung wieder auf (§ 1820 Abs. 4 BGB).

Fehlt eine Vollmacht oder reicht sie nicht, bleibt die Betreuungsverfügung: Dem Wunsch, eine bestimmte Person zum Betreuer zu bestellen oder nicht zu bestellen, ist zu entsprechen, sofern die gewünschte Person geeignet ist (§ 1816 Abs. 2 BGB). Wünschen zur Lebensführung hat der Betreuer zu entsprechen, es sei denn, Person oder Vermögen des Betreuten würden dadurch erheblich gefährdet und der Betreute kann diese Gefahr wegen seiner Krankheit oder Behinderung nicht erkennen oder nicht nach dieser Einsicht handeln, oder die Erfüllung ist dem Betreuer nicht zuzumuten (§ 1821 Abs. 2 und 3 BGB). Das gilt auch für Wünsche, die der Betreute vor der Bestellung des Betreuers geäußert hat, es sei denn, er will an ihnen erkennbar nicht festhalten (§ 1821 Abs. 2 Satz 4 BGB). Wie weit die Betreuung dann reicht, zeigt ein alltägliches Beispiel: Zur Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum, den der Betreute selbst nutzt, braucht der Betreuer die Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 1833 Abs. 3 BGB). Ein Bevollmächtigter braucht sie nicht.

Der Vorrang der Vollmacht setzt voraus, dass das Gericht von ihr erfährt. Diesem Zweck dient die Eintragung im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer, das Vorsorgevollmachten, Betreuungs- und Patientenverfügungen sowie Widersprüche gegen die Ehegattenvertretung erfasst (§ 78a Abs. 1 BNotO). Die Registerbehörde erteilt Gerichten auf Ersuchen Auskunft, Ärzten nur, soweit es für eine dringende Behandlung erforderlich ist (§ 78b Abs. 1 BNotO). Daneben steht eine gesetzliche Pflicht: Wer von einem Betreuungsverfahren erfährt und eine Vollmachtsurkunde besitzt, hat das Betreuungsgericht unverzüglich zu unterrichten (§ 1820 Abs. 1 BGB).

Außenverhältnis und Innenverhältnis

Die Vollmacht bestimmt das rechtliche Können im Außenverhältnis (§§ 164 ff. BGB, § 167 BGB). Das Grundverhältnis, etwa ein unentgeltlicher Auftrag (§§ 662 ff. BGB) oder bei Vergütung ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), bestimmt das rechtliche Dürfen. Die Vollmacht ist abstrakt: Ihre Wirksamkeit hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob die Absprachen im Innenverhältnis wirksam sind. Unterschreibt der Vollmachtgeber etwa eine spätere Ergänzung der Absprachen erst nach Verlust der Geschäftsfähigkeit, ist nur diese Ergänzung nichtig (§ 105 Abs. 1 BGB), und die zuvor wirksam erteilte Vollmacht bleibt bestehen. War der Vollmachtgeber dagegen schon bei der Erteilung geschäftsunfähig, ist auch die Vollmacht unwirksam.

Daraus folgt eine Regel für die Gestaltung: Weisungen gehören in eine gesonderte Urkunde über das Innenverhältnis. Der Grund liegt in der Wirkung. Beschränkungen in der Vollmacht selbst wirken nach außen, und ein Vertrag jenseits der Vertretungsmacht ist schwebend unwirksam (§ 177 BGB). Beschränkungen nur im Innenverhältnis lassen das Geschäft grundsätzlich wirksam und begründen allenfalls Ersatzpflichten des Bevollmächtigten gegenüber dem Vollmachtgeber. Eine Bank, die in der Vollmacht lauter interne Absprachen liest, kann deshalb erst nachfragen, bevor sie handelt.

Die Generalvollmacht berechtigt zu allen Geschäften, bei denen Stellvertretung zulässig ist. Aufzählungen sollten durch „insbesondere“ als Regelbeispiele kenntlich sein, damit sie nicht als abschließend gelesen werden. Höchstpersönliche Geschäfte bleiben ausgenommen: Eheschließung, Testament (§ 2064 BGB), Erbverzicht durch den Erblasser, das Wahlrecht. Für die einschneidenden Maßnahmen in Gesundheit und Freiheit nach § 1820 Abs. 2 BGB genügt die Generalvollmacht nicht ohne ausdrückliche Nennung (Abschnitt 03). Ist der Vollmachtgeber nicht mehr prozessfähig und umfasst die schriftliche Vollmacht seine gerichtliche Vertretung, steht der Bevollmächtigte im Prozess einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Vollmacht geeignet ist, eine Betreuung entbehrlich zu machen (§ 51 Abs. 3 ZPO).

Gegenüber Dritten weist der Bevollmächtigte seine Vertretungsmacht durch die Urschrift oder eine Ausfertigung nach, nicht durch eine Kopie (§ 172 BGB). Wann er sie verwenden darf, regelt das Innenverhältnis. Denn eine Bedingung im Außenverhältnis („wenn ich geschäftsunfähig bin“) ließe sich im Rechtsverkehr kaum nachweisen. Die Vollmacht erlischt im Zweifel nicht mit dem Tod (§ 168 BGB, § 672 BGB). Es empfiehlt sich trotzdem, ausdrücklich zu regeln, dass sie über den Tod hinaus gilt (transmortal). Das vermeidet Zweifel, ob sie fortgilt, und bis zu einem Widerruf durch die Erben kann ein Erbschein entbehrlich sein.

Sind mehrere Personen bevollmächtigt und fehlt eine Regel, muss die Vollmacht ausgelegt werden, und im Ernstfall kann darüber Streit entstehen. Ob Einzel- oder Gesamtvertretung gewollt ist, was beim Ausfall eines Gesamtvertreters gilt und wer im Gesundheitsbereich das letzte Wort hat, ist ausdrücklich zu regeln. Ersatzbevollmächtigungen brauchen einen Anknüpfungspunkt, den der Ersatzbevollmächtigte im Rechtsverkehr nachweisen kann. Welcher sich eignet, ist im Einzelfall zu prüfen. Der Kontrollbevollmächtigte nimmt die Auskunfts- und Rechenschaftsrechte des Vollmachtgebers wahr, das Widerrufsrecht nur, wenn es ihm eingeräumt ist (§ 666 BGB). Geschäfte des Bevollmächtigten im Namen des Vollmachtgebers mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten sind nur zulässig, wenn sie ihm gestattet sind oder ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen (§ 181 BGB).

Der Widerruf ist frei, solange der Vollmachtgeber geschäftsfähig ist. Eine Generalvollmacht kann nicht unwiderruflich erteilt werden. Nach dem Widerruf sind alle Ausfertigungen zurückzufordern (§ 175 BGB). Verweigert der Bevollmächtigte die Herausgabe, kann der Vollmachtgeber die Urkunde durch öffentliche Bekanntmachung für kraftlos erklären. Wirksam wird das einen Monat nach der letzten Veröffentlichung (§ 176 BGB). Bis dahin kann sich ein Dritter, der vom Widerruf nichts weiß und nichts wissen muss, auf die vorgelegte Urkunde verlassen (§ 172 Abs. 2, § 173 BGB).

Form: was Grundbuch, Register und Banken verlangen

Schriftform verlangt das Gesetz für die Befugnisse nach § 1820 Abs. 2 BGB. Die öffentliche Beglaubigung ist erforderlich für Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 GBO), dem Handelsregister (§ 12 Abs. 1 Satz 3 HGB) und für die Ausschlagung einer Erbschaft (§ 1945 Abs. 3 BGB). Wer eine Eigentumswohnung besitzt, sollte das wissen: Ohne mindestens öffentlich beglaubigte Vollmacht kann der Bevollmächtigte sie im Ernstfall weder belasten noch verkaufen. Dann bleibt nur ein Betreuer, der dafür die Genehmigung des Betreuungsgerichts braucht (§ 1850 BGB).

Die Beurkundung ist vorgeschrieben für die unwiderrufliche Vollmacht zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundstücken (§ 311b Abs. 1 BGB) und praktisch nötig für Verbraucherdarlehen: Eine privatschriftliche Vollmacht müsste die Pflichtangaben des Darlehensvertrags enthalten, die bei ihrer Erteilung noch nicht feststehen. Die notariell beurkundete Vollmacht ist davon befreit (§ 492 Abs. 4 BGB). Das betrifft gerade den Fall, dass Pflegekosten über ein Darlehen auf die eigene Immobilie finanziert werden sollen. Bei Inhabern eines Handelsgewerbes und Gesellschaftern hängt die passende Form auch von Registeranmeldungen und vom Gesellschaftsvertrag ab. Das ist im Einzelfall zu prüfen.

Die Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde steht der notariellen gleich, verliert diese Wirkung aber mit dem Tod des Vollmachtgebers (§ 7 Abs. 1 BtOG). Für eine transmortal angelegte Vollmacht mit Grundbesitz ist sie daher die schwächere Wahl. Die notarielle Beurkundung bietet zusätzlich die Prüfung der Geschäftsfähigkeit durch den Notar und die Möglichkeit, Ausfertigungen erst auf Anweisung zu erteilen.

Das Landgericht Detmold hat eine Bank verurteilt, Anwaltskosten von 2.578,14 Euro zu ersetzen. Ihr lag eine Vorsorgevollmacht für alle vermögensrechtlichen Angelegenheiten als Telefax vor, an deren Wirksamkeit sie keine Zweifel geäußert hatte. Für eine Verfügung über ein Sparkonto verlangte sie trotzdem eine Bestellungsurkunde und einen Betreuerausweis. Eine gesonderte Bankvollmacht für das Konto war nicht nötig. Ob die Bank die Urschrift der Vollmacht hätte verlangen dürfen, musste das Gericht nicht entscheiden, weil sie darauf nicht unmissverständlich hingewiesen hatte (Landgericht Detmold, Urteil vom 14.01.2015, 10 S 110/14). Die Konto- und Depotvollmacht auf dem Formular der Bank wirkt allerdings sofort und unabhängig vom Innenverhältnis. Auch das gehört in die Überlegungen zur Gestaltung. Die Eintragung im Zentralen Vorsorgeregister (§ 78a BNotO) ermöglicht, dass Betreuungsgerichte und, soweit es für eine dringende medizinische Behandlung erforderlich ist, Ärzte von der Vollmacht erfahren (§ 78b Abs. 1 BNotO). Eingetragen werden Angaben zu Vollmachtgeber, Bevollmächtigten und zum Inhalt der Vollmacht. Ergänzend kann eine elektronische Abschrift aufgenommen werden (§ 78a Abs. 2 BNotO).

Befugnisse und Genehmigungen

Der Bevollmächtigte kann in eine Untersuchung, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff mit der begründeten Gefahr des Todes oder eines schweren und länger dauernden Schadens nur einwilligen, sie verweigern oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist (§ 1820 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dasselbe gilt für die freiheitsentziehende Unterbringung, für freiheitsentziehende Maßnahmen wie Bettgitter oder Fixierung, die in Krankenhaus, Heim oder Einrichtung über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig angewendet werden sollen (Nr. 2, § 1831 Abs. 4 BGB), und für ärztliche Zwangsmaßnahmen einschließlich der Verbringung ins Krankenhaus (Nr. 3).

Die Genehmigung des Betreuungsgerichts braucht der Bevollmächtigte in diesen Fällen grundsätzlich ebenso wie ein Betreuer (§ 1829 Abs. 1, 2 und 5 BGB, § 1831 Abs. 5 BGB, § 1832 Abs. 5 BGB). Bei Entscheidungen über ärztliche Maßnahmen entfällt sie, wenn Bevollmächtigter und behandelnder Arzt einvernehmlich feststellen, dass die Entscheidung dem Willen des Patienten entspricht (§ 1829 Abs. 4 BGB). Bei ärztlichen Maßnahmen nach § 1829 BGB wird das Gericht also nur eingeschaltet, wenn Arzt und Bevollmächtigter sich nicht einig sind. Für Unterbringung und freiheitsentziehende Maßnahmen gibt es diese Ausnahme nicht. Ohne Genehmigung sind sie nur zulässig, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, und die Genehmigung ist dann unverzüglich nachzuholen (§ 1831 Abs. 2 BGB). Die Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 1832 Abs. 2 BGB). Die genannten Genehmigungen schreibt das Gesetz auch für den Bevollmächtigten vor. Die Vollmacht kann sie nicht ausschließen. Für freiheitsentziehende Maßnahmen hat das Bundesverfassungsgericht das Genehmigungserfordernis auch gegenüber einer Vollmacht, die ausdrücklich darauf verzichtete, als verfassungsgemäß bestätigt (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.06.2015, 2 BvR 1967/12).

Ärztliche Zwangsmaßnahmen sind nur unter engen Voraussetzungen und bislang nur im Rahmen eines stationären Krankenhausaufenthalts zulässig (§ 1832 BGB). Das Bundesverfassungsgericht hat die ausnahmslose Bindung an das Krankenhaus beanstandet (Urteil vom 26.11.2024, 1 BvL 1/24). Der Gesetzgeber muss die Frage bis Ende 2026 neu regeln.

Die Patientenverfügung

Ein einwilligungsfähiger Volljähriger kann schriftlich festlegen, ob er in bestimmte, noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen, Heilbehandlungen oder Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (§ 1827 Abs. 1 Satz 1 BGB). Treffen die Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Bevollmächtigte dem Willen Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine eigene Entscheidung trifft er dann nicht. Der Widerruf ist jederzeit formlos möglich (§ 1827 Abs. 1 Satz 3 BGB). Niemand kann zur Errichtung verpflichtet werden, und weder die Errichtung noch die Vorlage einer Patientenverfügung darf zur Bedingung eines Vertragsschlusses gemacht werden (§ 1827 Abs. 5 BGB).

Die Rechtsprechung verlangt Bestimmtheit: Allgemeine Anweisungen wie der Wunsch nach einem würdevollen Sterben oder die Äußerung, „keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu wollen, genügen für sich genommen nicht. Die nötige Konkretisierung kann sich aus der Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen oder der Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten oder Behandlungssituationen ergeben. Die Anforderungen dürfen dabei nicht überspannt werden. Ob eine Verfügung trägt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Fehlt eine einschlägige Festlegung, gilt eine Rangfolge: Behandlungswünsche, dann der mutmaßliche Wille, zu ermitteln aus früheren Äußerungen, ethischen oder religiösen Überzeugungen und Wertvorstellungen (§ 1827 Abs. 2 BGB). Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens dürfen die eigenen Werte und Vorstellungen des Bevollmächtigten nicht zum Maßstab werden. Der Bundesgerichtshof hat das für den Betreuer ausgesprochen (Beschluss vom 17.09.2014, XII ZB 202/13, Rn. 37), und für den Bevollmächtigten gelten dieselben Regeln (§ 1827 Abs. 6 BGB).

Am Anfang steht stets die ärztliche Frage, welche Maßnahme indiziert ist. Arzt und Bevollmächtigter erörtern sie unter Berücksichtigung des Patientenwillens, und nahe Angehörige und Vertrauenspersonen sollen Gelegenheit zur Äußerung erhalten, sofern das ohne erhebliche Verzögerung möglich ist (§ 1828 BGB). Eine Patientenverfügung kann keine Tötung auf Verlangen fordern (§ 216 StGB). Das Unterlassen oder der Abbruch einer Behandlung nach dem Willen des Patienten ist davon zu unterscheiden.

Die Vollmacht setzt Geschäftsfähigkeit voraus. Geschäftsunfähig ist, wer sich in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet (§ 104 Nr. 2 BGB). Vorübergehende Zustände erfasst § 105 Abs. 2 BGB. Bei Volljährigen wird die Geschäftsfähigkeit vermutet, und das Gegenteil muss positiv festgestellt werden. Ob der Vollmachtgeber bei der Erteilung geschäftsfähig war, entscheidet im Streitfall das Gericht. Der Arzt liefert dafür die medizinischen Tatsachen.

Die Patientenverfügung setzt Einwilligungsfähigkeit voraus: die Fähigkeit, Art, Bedeutung und Tragweite der Maßnahme zu erfassen und den Willen danach zu bestimmen. Sie wird für jede Maßnahme gesondert beurteilt. Eine Diagnose wie Demenz schließt sie für sich genommen nicht aus. Für die Betreuungsverfügung genügt der natürliche Wille.

Wer eine beginnende Erkrankung bemerkt, bei sich selbst oder bei einem Angehörigen, kann deshalb noch wirksam vorsorgen, solange die jeweilige Fähigkeit besteht. Es sollte dann aber bald geschehen, weil der spätere Nachweis der Fähigkeit mit fortschreitender Erkrankung schwerer werden kann. Gewicht kann vor allem eine fachärztliche Untersuchung haben, die zeitnah zur Errichtung stattfindet und auf eigener Befunderhebung beruht. Eine Bescheinigung ohne eigene Untersuchung hat diese Grundlage nicht.

Bei der Beurkundung tritt die Wahrnehmung des Notars hinzu. Fehlt einem Beteiligten nach seiner Überzeugung die erforderliche Geschäftsfähigkeit, soll er die Beurkundung ablehnen. Zweifel soll er in der Niederschrift feststellen, und bei schwerer Krankheit vermerkt er, welche Feststellungen er zur Geschäftsfähigkeit getroffen hat (§ 11 Abs. 1 und 2 BeurkG). Seine Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit in der Niederschrift können in einem späteren Streit herangezogen werden. Ein ärztliches Gutachten ersetzen sie nicht.