Entwurf von Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung

Für Volljährige gibt es eine Vertretung nur kraft Vollmacht oder kraft gerichtlicher Bestellung. Eltern, Kinder und Geschwister sind einander nicht von Gesetzes wegen vertretungsbefugt. Ehegatten haben seit dem 1. Januar 2023 ein eng begrenztes Notvertretungsrecht: nur in Angelegenheiten der Gesundheitssorge, nur bei Bewusstlosigkeit oder Krankheit, längstens für sechs Monate und mit ärztlicher Bestätigung. Es entfällt bei Getrenntleben, bei einem bekannten entgegenstehenden Willen und wenn für diese Aufgaben schon eine Vollmacht oder eine Betreuung besteht (§ 1358 BGB). Das Notvertretungsrecht soll also nur eine kurze Zeit überbrücken. Eine Vorsorgevollmacht ersetzt es nicht.

Kann ein Volljähriger seine Angelegenheiten krankheitsbedingt nicht mehr besorgen, bestellt das Betreuungsgericht einen Betreuer (§ 1814 Abs. 1 BGB). Die Betreuung ist jedoch nachrangig: Sie darf nicht angeordnet werden, soweit die Angelegenheiten durch einen Bevollmächtigten ebenso gut besorgt werden können (§ 1814 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB). Eine wirksame Vorsorgevollmacht erspart deshalb das Betreuungsverfahren mit Anhörung und Sachverständigengutachten und die laufende gerichtliche Aufsicht. Vor allem bleibt die Entscheidung, wer den Vollmachtgeber vertritt, bei ihm selbst.

Der Bevollmächtigte steht nicht unter laufender gerichtlicher Aufsicht. Er braucht Genehmigungen nur in wenigen, besonders einschneidenden Fällen (Abschnitt 03). Kontrolle entsteht stattdessen durch den Vollmachtgeber selbst, durch einen von ihm bestimmten Kontrollbevollmächtigten oder, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, durch einen vom Gericht bestellten Kontrollbetreuer (§ 1820 Abs. 3 BGB). Bei dringendem Verdacht kann das Gericht die Vollmacht vorübergehend aussetzen (§ 1820 Abs. 4 BGB).

Fehlt eine Vollmacht oder reicht sie nicht, bleibt die Betreuungsverfügung: Dem Wunsch, eine bestimmte Person zum Betreuer zu bestellen oder nicht zu bestellen, ist zu entsprechen, sofern die gewünschte Person geeignet ist (§ 1816 Abs. 2 BGB). Wünschen zur Lebensführung hat der Betreuer zu entsprechen, soweit sie Person oder Vermögen nicht erheblich gefährden und ihm zumutbar sind (§ 1821 Abs. 2 und 3 BGB). Wie weit die Betreuung dann reicht, zeigt ein alltägliches Beispiel: Zur Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohnraum, den der Betreute selbst nutzt, braucht der Betreuer die Genehmigung des Betreuungsgerichts (§ 1833 Abs. 3 BGB). Ein Bevollmächtigter braucht sie nicht.

Der Vorrang der Vollmacht setzt voraus, dass das Gericht von ihr erfährt. Diesem Zweck dient die Eintragung im Zentralen Vorsorgeregister der Bundesnotarkammer, das Vorsorgevollmachten, Betreuungs- und Patientenverfügungen sowie Widersprüche gegen die Ehegattenvertretung erfasst (§ 78a Abs. 1 BNotO). Die Registerbehörde erteilt Gerichten auf Ersuchen Auskunft, Ärzten nur, soweit es für eine dringende Behandlung erforderlich ist (§ 78b Abs. 1 BNotO). Daneben steht eine gesetzliche Pflicht: Wer von einem Betreuungsverfahren erfährt und eine Vollmachtsurkunde besitzt, hat das Betreuungsgericht unverzüglich zu unterrichten (§ 1820 Abs. 1 BGB).

Außenverhältnis und Innenverhältnis

Die Vollmacht bestimmt das rechtliche Können im Außenverhältnis (§§ 164 ff. BGB, § 167 BGB). Das Grundverhältnis, meist ein unentgeltlicher Auftrag (§§ 662 ff. BGB), bei Vergütung ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), bestimmt das rechtliche Dürfen. Die Vollmacht ist abstrakt: Sie bleibt wirksam, auch wenn das Innenverhältnis unwirksam ist, etwa weil eine spätere Ergänzung erst nach Verlust der Geschäftsfähigkeit unterschrieben wurde.

Daraus folgt eine Regel für die Gestaltung: Weisungen gehören in eine gesonderte Urkunde über das Innenverhältnis. Der Grund liegt in der Wirkung. Beschränkungen in der Vollmacht selbst wirken nach außen, und ein Geschäft jenseits der Vertretungsmacht ist schwebend unwirksam (§ 177 BGB). Beschränkungen nur im Innenverhältnis lassen das Geschäft wirksam und begründen allenfalls Schadensersatzpflichten des Bevollmächtigten. Eine Bank, die in der Vollmacht lauter interne Absprachen liest, wird deshalb eher nachfragen als handeln.

Die Generalvollmacht berechtigt zu allen Geschäften, bei denen Stellvertretung zulässig ist. Aufzählungen sollten durch „insbesondere“ als Regelbeispiele kenntlich sein, damit sie nicht als abschließend gelesen werden. Höchstpersönliche Geschäfte bleiben ausgenommen: Eheschließung, Testament (§ 2064 BGB), Erbverzicht durch den Erblasser, das Wahlrecht. Für Erklärungen zu Gesundheit und Freiheit genügt die Generalvollmacht nicht ohne ausdrückliche Nennung (Abschnitt 03). Ist die gerichtliche Vertretung erfasst, steht der Bevollmächtigte im Prozess einem gesetzlichen Vertreter gleich (§ 51 Abs. 3 ZPO).

Gegenüber Dritten weist der Bevollmächtigte seine Vertretungsmacht durch die Urschrift oder eine Ausfertigung nach, nicht durch eine Kopie (§ 172 BGB). Wann er sie verwenden darf, regelt das Innenverhältnis. Denn eine Bedingung im Außenverhältnis („wenn ich geschäftsunfähig bin“) ließe sich im Rechtsverkehr kaum nachweisen. Die Vollmacht erlischt im Zweifel nicht mit dem Tod (§ 168 BGB, § 672 BGB). Es empfiehlt sich trotzdem, ausdrücklich zu regeln, dass sie über den Tod hinaus gilt (transmortal). Dann ist die Rechtslage für Banken eindeutig, und bis zu einem Widerruf durch die Erben ist häufig kein Erbschein nötig.

Sind mehrere Personen bevollmächtigt und fehlt eine Regel, muss die Vollmacht ausgelegt werden, und gerade im Ernstfall entsteht Streit. Ob Einzel- oder Gesamtvertretung gewollt ist, was beim Ausfall eines Gesamtvertreters gilt und wer im Gesundheitsbereich das letzte Wort hat, ist ausdrücklich zu regeln. Ersatzbevollmächtigungen brauchen einen nachweisbaren Anknüpfungspunkt, am besten das Erlöschen der Hauptvollmacht. Der Kontrollbevollmächtigte nimmt die Auskunfts- und Rechenschaftsrechte des Vollmachtgebers wahr, das Widerrufsrecht nur, wenn es ihm eingeräumt ist (§ 666 BGB). Geschäfte des Bevollmächtigten mit sich selbst bedürfen der Gestattung (§ 181 BGB).

Der Widerruf ist frei, solange der Vollmachtgeber geschäftsfähig ist. Eine Generalvollmacht kann nicht unwiderruflich erteilt werden. Nach dem Widerruf sind alle Ausfertigungen zurückzufordern (§ 175 BGB). Verweigert der Bevollmächtigte die Herausgabe, bleibt die Kraftloserklärung (§ 176 BGB).

Form: was Grundbuch, Register und Banken verlangen

Schriftform verlangt das Gesetz für die Befugnisse nach § 1820 Abs. 2 BGB. Die öffentliche Beglaubigung ist erforderlich für Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt (§ 29 GBO), dem Handelsregister (§ 12 Abs. 1 Satz 3 HGB) und für die Ausschlagung einer Erbschaft (§ 1945 Abs. 3 BGB). Wer eine Eigentumswohnung besitzt, sollte das wissen: Ohne beglaubigte Vollmacht kann die Familie sie im Ernstfall weder belasten noch verkaufen.

Die Beurkundung ist vorgeschrieben für die unwiderrufliche Vollmacht zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundstücken (§ 311b Abs. 1 BGB) und praktisch nötig für Verbraucherdarlehen: Eine privatschriftliche Vollmacht müsste die Pflichtangaben des Darlehensvertrags enthalten, die bei ihrer Erteilung noch nicht feststehen. Die notariell beurkundete Vollmacht ist davon befreit (§ 492 Abs. 4 BGB). Das betrifft gerade den Fall, dass Pflegekosten über ein Darlehen auf die eigene Immobilie finanziert werden sollen. Für Inhaber eines Handelsgewerbes und Gesellschafter wird die Beurkundung ebenfalls empfohlen.

Die Beglaubigung durch die Betreuungsbehörde steht der notariellen gleich, verliert diese Wirkung aber mit dem Tod des Vollmachtgebers (§ 7 Abs. 1 BtOG). Für eine transmortal angelegte Vollmacht mit Grundbesitz ist sie daher die schwächere Wahl. Die notarielle Beurkundung bietet zusätzlich die Prüfung der Geschäftsfähigkeit durch den Notar und die Möglichkeit, Ausfertigungen erst auf Anweisung zu erteilen.

Banken müssen eine wirksame Vollmacht anerkennen und dürfen sie nicht allein deshalb zurückweisen, weil sie nicht auf ihrem Formular steht. Die bankübliche Konto- und Depotvollmacht wirkt allerdings sofort und unabhängig vom Innenverhältnis. Auch das gehört in die Überlegungen zur Gestaltung. Die Eintragung im Zentralen Vorsorgeregister (§ 78a BNotO) stellt sicher, dass Betreuungsgerichte und Ärzte von der Vollmacht erfahren. Eingetragen werden Angaben zu Vollmachtgeber, Bevollmächtigten und zum Inhalt der Vollmacht. Ergänzend kann eine elektronische Abschrift aufgenommen werden (§ 78a Abs. 2 BNotO).

Befugnisse und Genehmigungen

Der Bevollmächtigte kann in eine Untersuchung, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff mit der begründeten Gefahr des Todes oder eines schweren und länger dauernden Schadens nur einwilligen, sie verweigern oder die Einwilligung widerrufen, wenn die Vollmacht diese Maßnahmen ausdrücklich umfasst und schriftlich erteilt ist (§ 1820 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dasselbe gilt für die freiheitsentziehende Unterbringung und freiheitsentziehende Maßnahmen wie Bettgitter oder Fixierung (Nr. 2) und für ärztliche Zwangsmaßnahmen (Nr. 3).

Die Genehmigung des Betreuungsgerichts braucht der Bevollmächtigte in diesen Fällen grundsätzlich ebenso wie ein Betreuer (§ 1829 Abs. 1, 2 und 5 BGB, § 1831 Abs. 5 BGB, § 1832 Abs. 5 BGB). Bei Entscheidungen über ärztliche Maßnahmen entfällt sie, wenn Bevollmächtigter und behandelnder Arzt einvernehmlich feststellen, dass die Entscheidung dem Willen des Patienten entspricht (§ 1829 Abs. 4 BGB). Das Gericht wird also nur eingeschaltet, wenn Arzt und Bevollmächtigter sich nicht einig sind. Auf das Genehmigungserfordernis kann bei Erteilung der Vollmacht nicht wirksam verzichtet werden.

Ärztliche Zwangsmaßnahmen sind nur unter engen Voraussetzungen und bislang nur im Rahmen eines stationären Krankenhausaufenthalts zulässig (§ 1832 BGB). Das Bundesverfassungsgericht hat die ausnahmslose Bindung an das Krankenhaus beanstandet (Urteil vom 26.11.2024, 1 BvL 1/24). Der Gesetzgeber muss die Frage bis Ende 2026 neu regeln.

Die Patientenverfügung

Ein einwilligungsfähiger Volljähriger kann schriftlich festlegen, ob er in bestimmte, noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen, Heilbehandlungen oder Eingriffe einwilligt oder sie untersagt (§ 1827 Abs. 1 Satz 1 BGB). Treffen die Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zu, hat der Bevollmächtigte dem Willen Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Eine eigene Entscheidung trifft er dann nicht. Der Widerruf ist jederzeit formlos möglich (§ 1827 Abs. 1 Satz 3 BGB). Niemand kann zur Errichtung verpflichtet werden, und sie darf nicht Bedingung eines Vertragsschlusses sein (§ 1827 Abs. 5 BGB).

Die Rechtsprechung verlangt Bestimmtheit: Allgemeine Anweisungen wie der Wunsch nach einem würdevollen Sterben oder die Äußerung, „keine lebenserhaltenden Maßnahmen“ zu wollen, genügen für sich genommen nicht. Die nötige Konkretisierung kann sich aus der Benennung bestimmter ärztlicher Maßnahmen oder der Bezugnahme auf ausreichend spezifizierte Krankheiten und Behandlungssituationen ergeben. Die Anforderungen dürfen dabei nicht überspannt werden. Ob eine Verfügung trägt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Fehlt eine einschlägige Festlegung, gilt eine Rangfolge: Behandlungswünsche, dann der mutmaßliche Wille, zu ermitteln aus früheren Äußerungen, ethischen oder religiösen Überzeugungen und Wertvorstellungen (§ 1827 Abs. 2 BGB). Lässt sich auch dieser nicht feststellen, hat der Schutz des Lebens Vorrang. Auf die eigene Vorstellung des Bevollmächtigten von einem „lebenswerten“ Leben kommt es nie an.

Am Anfang steht stets die ärztliche Frage, welche Maßnahme indiziert ist. Arzt und Bevollmächtigter erörtern sie unter Berücksichtigung des Patientenwillens, und nahe Angehörige und Vertrauenspersonen sollen Gelegenheit zur Äußerung erhalten (§ 1828 BGB). Eine Patientenverfügung kann keine Tötung auf Verlangen fordern (§ 216 StGB). Das Unterlassen oder der Abbruch einer Behandlung nach dem Willen des Patienten ist davon zu unterscheiden.

Die Vollmacht setzt Geschäftsfähigkeit voraus. Geschäftsunfähig ist, wer sich in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet (§ 104 Nr. 2 BGB). Vorübergehende Zustände erfasst § 105 Abs. 2 BGB. Bei Volljährigen wird die Geschäftsfähigkeit vermutet, und das Gegenteil muss positiv festgestellt werden. Eine nach der Schwierigkeit des Geschäfts abgestufte Geschäftsfähigkeit lehnt die Rechtsprechung ab. Anerkannt ist allein eine auf einen bestimmten Lebensbereich beschränkte, sogenannte partielle Geschäftsunfähigkeit. Ob sie vorlag, entscheidet im Streitfall das Gericht. Der Arzt liefert dafür die medizinischen Tatsachen.

Die Patientenverfügung setzt Einwilligungsfähigkeit voraus: die Fähigkeit, Art, Bedeutung und Tragweite der Maßnahme zu erfassen und den Willen danach zu bestimmen. Sie wird für jede Maßnahme gesondert beurteilt. Eine Diagnose wie Demenz schließt sie für sich genommen nicht aus. Für die Betreuungsverfügung genügt der natürliche Wille.

Wer eine beginnende Erkrankung bemerkt, bei sich selbst oder bei einem Angehörigen, kann deshalb häufig noch wirksam vorsorgen. Es sollte dann aber bald geschehen, weil der spätere Nachweis der Fähigkeit mit fortschreitender Erkrankung schwerer wird. Beweiskraft hat vor allem eine fachärztliche Untersuchung, die zeitnah zur Errichtung stattfindet und auf eigener Befunderhebung beruht. Eine Bescheinigung ohne Untersuchung trägt wenig.

Bei der Beurkundung tritt die Wahrnehmung des Notars hinzu. Fehlt einem Beteiligten nach seiner Überzeugung die erforderliche Geschäftsfähigkeit, soll er die Beurkundung ablehnen. Zweifel soll er in der Niederschrift feststellen, und bei schwerer Krankheit vermerkt er, welche Feststellungen er zur Geschäftsfähigkeit getroffen hat (§ 11 Abs. 1 und 2 BeurkG). Diese Feststellungen ersetzen kein Gutachten, sind aber die zeitnahe Beobachtung eines unbeteiligten, zur Prüfung verpflichteten Dritten und haben im späteren Streit entsprechendes Gewicht.